私分国有资产案例(11)

关于案例三，仍有两种不同意见。第一种意见是，徐某某等七人的行为构成贪污罪。理由是：徐某某等七人共谋后，将应征收的煤炭调节基金截留后在小团体内部分配是典型的共同贪污犯罪。第二种意见是，该验票点构成私分国有资产罪，只处罚徐某某。理由是：徐某某等七人对公款的分配行为是按相对公平的加班规定在部门内公开进行的，该验票点虽是镇政府的内设部门，但仍可成立单位犯罪，主客观方面符合私分国有资产的犯罪构成。

综上所述，以上案件的争议焦点在于：1。发放行为具有一定的名目，是否符合私分国有资产犯罪手段的“公开性”特征？2。在全体成员内部分配是否就只能成立私分国有资产犯罪而不能成立共同贪污犯罪？

二、法理评析

一般情况下，只要从犯罪主体、犯罪对象、犯罪客观方面分析判断，私分国有资产罪与贪污罪的界限是清楚的。但由于私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪在客观上具有一些相同点，如：在一定的集团内部分配；有一定名目的“公开”分配等，故在实际认定时还是容易混淆。要正确区分私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪，笔者认为还应从发放手段的合理性、行为人的主观故意指向和款项的违规程度来加以辨析，具体如下。

（一）从发放资金资格来判断私分国有资产罪中手段的“公开性”特征

在97年《刑法》以前，公然对国有资产进行违规分配的行为一般是按共同贪污犯罪来处罚的，但这样处理存在两个问题，第一，由于是公然进行，公平分配，单位负责人具“法不责众”的思想，助涨了此类行为盛行，造成大量的国有资产流失；第二，一方面，单位负责人并未将全部国有资产占为己有，而是以奖金形式分配给了大多数职工；另一方面，对大多数职工而言，其无权决定分配与否，只能被动接受，如按共同贪污定罪处罚，如何确定二者的犯罪金额、如何认定共同犯罪故意都成问题。为了准确做到罪当其罚，97年《刑法》增设了私分国有资产罪，并把私分国有资产罪规定为单位犯罪，就是为了有效、准确地打击单位决定违规发放国有资产的行为。因此，私分国有资产犯罪，在客观方面表现为实施的方式是公开的。这种“公开”具有两个特征，第一，对内公开。即单位内部发放有公开的形式、标准、手续、规程和帐务；第二，对外公开。即单位具有发放工资、奖金、福利的资格，参加分配的人员不会有顾虑，外部门的人员知晓后亦不会产生质疑。案例一中，复烤厂自身具有向职工发放工资、奖金、福利的资格，因此该厂发放的各类奖金，对职工来说，在情理之中，感觉并无异常。而案例二中，入股参与分红的职工如果知道其所分得的红利源于倪某某的一系列转移国有资产的情况，仍参与其中的，应构成贪污共犯；如果对股份出租车公司的经营业务、资金运行、营利情况确不知情，这部分参股人员实则是在倪某某的利诱下（还本付息）成为了倪发起成立名为股份公司实为个人所有的掩饰外衣，因此，此部份参股人员在主观上与倪某某既无贪污、私分国有资产的共谋，亦不是私分国有资产的直接责任人员，对此部分人员则不宜当罪处理。案例三中，该验票点是镇政府的一个下属部门，工作人员均隶属于乡镇，其工资、奖金、福利的领取都在乡级财政。一旦验票点发放福利，对于发放的行为，验票点工作的众人是不敢声张和公开的，因为，验票点自身不具有发放工资、奖金、福利的资格，对于发放行为，众人均可推知款项来源为非法。徐某某等七人在主观上有犯意联络，积极隐匿公款后在内部“公开”、“公平”分配赃款，此行为实质是秘密的，是犯罪集团内部对犯罪赃款进行分配的一种形式，而非私分国有资产犯罪手段上的公开。

（二）从参与分配人对私分的资金性质、来源是否知晓来判断其主观故意