最高法院再审申请书(9)

申请人认为如果判决认定申请人的“znishino及图形”和“nnishino及图形”侵犯了被申请人的两个“zespri及图形”商标的专用权，那么法院就有义务告知申请人这两个图形中究竟是哪个图形侵犯了被申请人哪个商标的专用权！法院采用这种不指明具体侵权的商标或标识，而只是进行组合认定申请人的两个商标侵犯了被申请人的两个商标的专用权，违反了《中华人民共和国商标法》的侵权判定标准，系适用法律错误，法院的行为实质上是自己在制定商标侵权判定的标准，其违反法律的行为，应当予以纠正。

二审中申请人提交了两份关于在一审判决后许多媒体渲染本案的但是所有文章署名的记者却几乎为同一人的google搜索打印页和被申请人委托律师给申请人客户麦德龙商场上海顾戴路店发送的禁止销售申请人猕猴桃的律师函这两份证据，借以证明被申请人作为跨国企业滥用商标权，借机炒作并打击同业竞争者的意图非常明显，在庭审中被申请人对这两份证据的真实性并没有提出怀疑，并且对律师函的真实性还予以了确认，但是在二审判决中，法官对这两份证据的真实性却难以确认，（见二审判决书第9页第10行），可见，二审法院的公正性着实令申请人产生怀疑。

二、原审判决并没有对申请人和被申请人的商标标识予以单独比对，而只是在认定被申请人“zespri及图形”商标具有较高知名度的基础上，机械地套用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，组合认定申请人的两个商标与被申请人的两个商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似，足以使相关公众对申请人产品的来源产生误认或者认为其来源于被申请人的产品有特定联系，因而构成侵权。原审判决对事实的认定缺乏事实证据，系严重认定事实错误。

（一）本案所涉商标或标识

本案共涉及四个商标或标识。

1、申请人的两个“znishino及图形”和“nnishino及图形”标识。申请人的这两个标识全部使用在猕猴桃包装箱的外观设计中，并没有直接粘帖在猕猴桃上作为商标使用，申请人直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为5194663商标标识或（见证据二）。

2、被申请人的两个“zespri及图形”商标：一个是注册号为1199758的普通文字及图形商标，另一个是注册号1448257的颜色商标。被申请人的两个商标虽然在第31类猕猴桃商品上获得注册，但是也没有直接粘帖在猕猴桃上，而是使用在猕猴桃的包装箱上，被申请人直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为6383894商标标识（见证据三）。

有必要予以说明的是上述被申请人粘帖在猕猴桃上的6383894号商标由于和申请人在先申请注册的上述粘帖在猕猴桃上的5194663商标相近似而已被国家商标局予以驳回。

（二）被申请人两个“zespri及图形”商标在中国猕猴桃市场并不具有知名度，原判决认定上述商标具有较高的知名度严重缺乏事实依据，应该予以纠正。

1、被申请人在一审中提交的全部证据材料都没能反映涉案商标使用的持续时间以及宣传该商标的时间跨度、程度和地域范围，也没有使用该商标的猕猴桃的市场销售份额等情况。整个证明知名度的证据非常简单，也只是两份“豆腐块”的报纸报道和一个超市宣传画册，合计几页纸张。申请人认为只要在市场中销售的任何产品都可以组织收集到这些资料，原审法院据此认定涉案商标具有较高的知名度显然不当。

2、在上述所有宣传材料和画册中，申请人只在2006年8月份易初莲花购物中心的宣传画册中发现三个标识，其中粘帖在猕猴桃上有两个商标另一个标识是在画册底部（见证据6），申请人认为前两个商标无论在整体结构和内容上都和被申请人涉案商标不相同或相近似，且就此三商标而言，仅出现在2006年8月份的产品介绍画册中，并且还带有tm标记，显然这些商标在截止申请人涉嫌侵权之日都不具有知名度，更何况这三个商标并不是被申请人的“zespri及图形”涉案商标。