最高法院再审申请书(10)

3、申请人发现被申请人1199758号商标使用在包装箱中，但是申请人一直没有发现被申请人的1448157号颜色商标使用在何处，所以申请人认为被申请人该颜色商标根本就没有在市场中实际使用。

4、在宣传报纸中也出现了“zespri佳沛公司”或者泽斯普瑞公司的字样，申请人认为在这里“zespri”只是作为泽斯普瑞公司英文名称的简称使用，而不是作为商标使用，消费者无法把它们和被申请人本案涉案商标联系起来。即使消费者对名称中“zespri”字母有深刻的印象，那么该字母和申请人的“znishino”或“nnishino”商标字母也是有非常明显的区别的，消费者也不会产生混淆和误认。

综上，申请人认为被申请人提供的材料根本不能证明涉案的两个“zespri及图形”商标具有的所谓的知名度。原审法院把英文简称中的“zespri”字母和商标中的“zespri”字母联系起来，借以直接认定“zespri及图形”商标甚至包含还没有使用的颜色商标都具有知名度，从而扩大对涉案商标专用权的保护，没有任何事实和法律依据。

申请人认为商号和商标是具有不同属性的知识产权客体。企业商号的知名度和商标的知名度没有必然的对应关系。商标的知名度必须要通过对该商标的持续使用和宣传来获得。被申请人一审提交的证据材料不能证明“zespri及图形”商标具有知名度。原审判决混淆了商号和商标的内在区别。

申请人认为本案材料不但不能证明“zespri及图形”商标具有知名度，也不能证明作为泽斯普瑞英文简称的“zespri”字母在中国具有知名度，因为即使在少量的宣传报道中，更多使用的仍然是泽斯普瑞公司的中文名称。

在一审上诉状以及代理词中，申请人明确指出一审法院涉嫌把泽斯普瑞公司英文名称中的“zespri”字母和涉案商标中的“zespri”字母混同起来，赋予涉案商标本来没有的知名度和显著性，从而在此基础上认定申请人的商标侵权是严重错误的行为，但是二审法院仍然支持了这种错误行为。申请人认为二审法院的这种错误行为应该予以纠正。

（三）申请人“znishino及图形”和“nnishino及图形”标识和被申请人两个“zespri及图形”商标不相同也不近似，而其中“nnishino及图形”标识的区别性更为明显。

1、对于认定被申请人1448257颜色商标被侵权的异议。

（1）对于被申请人注册号为1448257的颜色商标，其上部为草绿色，下部为青色，而申请人在包装外观设计中使用的“znishino及图形”和“nnishino及图形”，其颜色为黄色或浅黄色，该颜色和被申请人的商标颜色区别非常明显，并不相同或近似；

（2）该颜色商标明显为上下结构，这和申请人的两个商标也不相同或相近似；

（3）颜色商标没有在市场中实际使用，所以不可能存在使消费者产生混淆或误认的可能性,原审法院要求申请人为此提供证据没有法律依据。

申请人在上诉状和代理词中都明确提出1448257号颜色商标并没

有在实际中使用，参照中华人民共和国商标局和商标评审委员会制定的2005年12月版的《商标审查及审理标准》关于“是否存在连续三年停止使用注册商标情形的判定”的规定：系争商标不存在连续三年停止使用情形的举证责任由系争商标注册人承担；并且根据民事诉讼证据规则，也一般应该有作为商标注册人的被申请人提供使用颜色商标的证明，原审判决认为应该由申请人提供颜色商标没有实际使用的证据亦属不当（见原审判决第13页第8行）。

综上，申请人认为“znishino及图形”和“nnishino及图形”并

没有侵犯被申请人1448257号颜色商标的专用权。

2、申请人“nnishino及图形”和被申请人两个商标都不相同和近似。