最高法院再审申请书(11)

（1）申请人“nnishino及图形”首写字母为n,共有7个字母组成，所以无论从首字母写法还是字母含义以及数量上都和被申请人的两个商标不相同或相近似；

（2）从整体组合上比对，这三个商标的显著部分都为字母，对于共有的扇形图形，是太阳光芒或是猕猴桃截面的形状，是常用图形，没有显著性。而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定，光芒图形反映了猕猴桃的特点，被申请人也无权禁止他人正当使用。

（3)早在1997年7月28日案外人南昌市火炬新技术开发研究所在鲜水果产品上就获得了扇形图形的专用权，注册号为1066726，2006年3月26日案外人广州市仙果水果（食品）有限公司也在猕猴桃上获得了4016945号商标专用权，并且该商标和涉案商标比对，有三个字母是相同的（见证据五）。

(4)申请人的“nnishino及图形”和“znishino及图形”只是使用在包装箱的外观设计中，而在猕猴桃上申请人粘帖的是另外的标识或，在实际销售过程中，包装箱都是敞开的，消费者视觉通常看到的都是粘帖在猕猴桃上的标识，因而，“nnishino及图形”也不会造成消费者和被申请人的商标混淆和误认。

综上，申请人认为“nnishino及图形”和被申请人的两个商标都不相同或近似，不构成侵权。

3、申请人“znishino及图形”与被申请人的两个商标也不相同或近似。

“znishino及图形”虽然在首写字母上和被申请人的两个商标相近似，但对于“z”字母的美术体写法，是书写中所常见的写法，并不是被申请人所独创。再结合上述“nnishino及图形”的理由，申请人认为“znishino及图形”和被申请人的两个商标也不相同或相近似。

综上，申请人认为原审判决违反了《中华人民共和国商标法》的商标侵权判定原则，采用两个商标一组的组合对比，在涉案的两组四个商标中，通过一组中的某个商标的某些特征与另一组中某个商标的某些特征相近似就错误地得出这两组商标相近似的结论。同时，原审判决也没有严格区分商号和商标的区别，在没有查清事实证据的基础上，仅仅根据泽斯普瑞公司英文名称中具有“zespri”字母从而就直接认定“zespri”系列商标具有一定的知名度，并在此基础上错误地判定申请人侵权。

所以，原审判决适用法律和认定事实都严重错误，申请人为维护自己的合法权利，特向贵院提请再审，请求贵院依法公正判决。

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此致

中华人民共和国最高人民法院

申请人：xxxxx

2010年11月20日