员工股权激励计划(2)

2.非上市公司员工股权激励计划

(1)认股期权计划

由于《个人外汇办法》规定境内个人对外直接投资应当办理境外投资外汇登记。如非上市公司员工股权激励计划为向员工发行认股权而非直接发行股份，则员工在行权之前不认为对外直接投资，从而无需办理境外投资外汇登记。这一点也可以从78号文的相关规定中得到印证。该文规定需要向外管局申请行权购付汇额度的前提为认股期权已进入行权期并以现金方式行使。

因此，对于非上市公司员工的股权激励计划，一般仅授予员工认股期权，同时约定该认股期权的行权期为公司上市以后。由于在员工行权前员工不持有境外公司股权，从而不会违反个人外汇办法的上述规定。至该股权进入行权期后，公司已经上市，可以根据78号文之规定办理外汇登记。

(2)员工持股计划

而就可能导致员工在上市前持有公司股份的员工激励计划，由于法律并未就其外汇登记办理流程作出明确规定，实践中各地外汇管理局的做法也并不一致，根据我们以往经验，部分地方外管局采取了较为保守的态度，即以缺乏操作细则为由拒绝给予登记。

如当地外汇管理局以缺乏操作细则为由拒绝给予登记，虽然目前尚未有明文规定未经外汇登记而在境外投资的法律后果，根据《个人外汇办法》，违反该法规定的，外汇局将依据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定予以处罚；对于《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定没有明确规定的，对个人应处以人民币1000元以下的罚款。但不排除将来外汇管理局对非上市公司员工股权激励计划所涉外汇管理手续出具操作细则，并明确相应的法律后果。因此，如不能为非上市公司员工持股计划做出外汇管理登记，相应的法律风险较难预计。基于法不溯及既往之原则，如能够根据将来可能出台之实施细则补办外汇登记手续，一般认为不会对公司造成实质性重大影响。但由于无法确保员工可以完成外汇登记手续，所以相关风险仍难以完全避免。

此外，实践中也有根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“75号文”）及/或《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“106号文”）的规定为员工持股计划办理外汇登记的先例，如2007年于香港联交所上市的阿里巴巴（证券代码：1688），其境内员工在集团上市前曾持有其母公司，一家开曼公司的股权，浙江省外管局就此依据75号文办理了外汇登记。但由于员工持股与75号文及106号文所适用的“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制境外特殊目的公司的，而向当地外汇管理局申请办理外汇登记”的情况并不完全符合，上述做法并未被各地外管局广泛采用。如有必要，建议贵司和创始人股东可就相关问题与四川省外管局进行事先沟通，以明确当地外管局对该问题的通行做法，从而确定员工激励计划的具体安排。

(二)具体实施

作为员工股权激励计划的股份，可通过以下三种方式预留：

1.esop spv代持

即由特定高管（“代持高管”）在避税地（如英属维尔京群岛）设立一家公司特殊目的公司（“esop spv”）持有。在这种情况下，建议就境内员工境外持股问题事先与当地外管局沟通，根据当地外管局的要求履行相关手续（如需要），以降低因境内员工境外持股可能带来的法律风险。

如当地外管局认为应当依据75号文对高管及esop spv持有开曼公司进行外汇登记，则代持高管需依据75号文办理相应手续后方可合法持有开曼公司股权。